对商标法第三十八条第(1)项规定的理解

     根据该项规定，“未经注册商标所有人的许可”，是构成该项所涉及的商标侵权行为的法定要件和必备前提。不过，这裏的“未经注册商标所有人的许可”，能否解释为未按照商标法第二十六条规定办理使用许可呢?这需要分别分析。如上所述，商标法第三十八条第(1)项规定，涉及到在同种商品上使用相同商标，在同种商品上使用近似商标，在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标这四种情况。由于商标使用许可属于商标专用权的权能之一，其运用同样须“以核定注册的商标和核定使用的商品为限”，所以除对第一种情形可按使用许可来解释外，后面三种情形均不存在使用许可问题。换言之，注册商标所有人无权超越注册事项对“类似商品”和“近似商标”等为使用许可。
 

     关于对“事实许可”的性质认定问题

     这裏的事实许可是指注册商标所有人“同意”他人在“类似商品”和“近似南标”等场合为商标使用的情况，从行为人来说，由于其进行的混淆注册商标的商标混同行为经过商标权人“同意”，因而不能视为是商标侵权行为。因为，第一，其行为缺乏“未经注册商标所有人的许可”这一法定构成要件：第二，注册商标所有人的“同意”实质上是对禁止权的放弃，因而也不存在侵权问题。当然，这裏的混同行为虽然不构成侵权行为，但也不能因此认为其具有台法性，是台法行为。因为从混同行为的影响看，它具有利用注册商标的声誉和损害消费者利益的双重后果。注册商标所有人对禁止权的放弃，并不能减弱或消除商标混同行为对消费者利益的危害，相反往往会有加重危害的恶果。另外，从商标权人的角度看，其“许可”行为，也具有超越注册事项使用注册商标的违法性质。必须强调指出的是，如果不明确“事实许可”的违法性，在法律适用上就可能导致这样的后果，注册商标所有人可以通过“私下了结”等方式，假他人之手擅自扩大商标专用权的范围。这样，商标法关于商标使用管理的规定，就将形同虚设，商标法关于“加强商标管理，保护商标专用权”，“保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”的立法目的就难以实现。